劳务派遣用工，如何确定劳动关系？ | 君澜

来源：无锡市中级人民法院

2017年6月，A服装公司与B劳务公司签订了劳务外包协议，合同期限为一年。在2017年11月，A服装公司与B劳务公司及C劳务公司签订劳务外包权利义务转让协议，由C劳务公司承接B劳务公司的全部权利义务。

2017年10月，杨某至A服装公司的上海门店内应聘入职,签订的劳动合同书中，甲方为B劳务公司，合同约定期限为一年，注明安排工作地点视门店位置与业务发展需要，可安排江浙沪门店，担任店长岗位工作。工作一段时间后，杨某被A服装公司调至无锡门店担任店长一职，薪资由A服装公司支付。

2018年8月6日，A服装公司向杨某发出调店通知，要求杨某于8月8日前到上海门店担任店长一职。杨某认为这是临时异地调岗不愿接受。A服装公司向杨某表明因其不服从工作安排且严重违反规章制度故将其退回用人单位C劳务公司。C劳务公司向杨某发出通知一份，要求杨某于8月16日前到C劳务公司的深圳总公司报到，重新安排工作，逾期视为自动离职。杨某未按通知要求到深圳总公司报道，并认为其系与A服装公司之间存在劳动关系，A服装公司违法解除劳动关系，故主张要求A服装公司支付赔偿金、拖欠的工资、加班工资等各项费用合计42000元。并同时要求B劳务公司及C劳务公司共同承担付款责任。

本案需要解决的首要问题是——杨某系与哪家公司建立了劳动关系？

本案中，A服装公司与B公司及C公司虽签订有劳务外包协议，但该协议名不符实，杨某在工作中直接接受A服装公司的管理、指挥、监督和安排，而并不按照B劳务公司或C劳务公司的安排确定其工作；且三家公司也非按照工作量结算，而是按照“人”结算服务费。综合以上两点，三家公司所签订的劳务外包协议，本质系劳务派遣协议。

而劳务派遣应当在临时性、辅助性、替代性岗位实施，杨某入职后一直从事店长工作，工作时长超过了6个月，从事的工作岗位也不符合辅助性、替代性特征。因此，杨某虽与B劳务公司签订了劳动合同并被派遣至A服装公司工作，但因违反法律规定，故劳务派遣协议无效。

杨某实际为A服装公司提供劳动，由A服装公司支付劳动报酬，在人身上及经济上均从属于A服装公司。因此，杨某系与A服装公司建立了劳动关系，应由A服装公司向杨某承担劳动关系的责任。A服装公司于2018年8月6日发出员工退回通知书，表明了单方解除双方劳动关系的意思表示，而A服装公司并不能举证证明杨某存在严重违反公司规章制度的行为。A服装公司还主张杨某不服从公司对其工作地点调动的安排，因该调动系从无锡调至上海，为异地调动，系变更劳动合同的行为，应当经过双方协商一致，征得劳动者同意，而不能要求劳动者承担必须服从的义务。

因此，杨某未按调店通知要求到上海工作，并无不当。A服装公司单方解除劳动关系的理由依据不足，属违法解除双方劳动关系的行为，应依法向杨某支付赔偿金。

A服装公司支付杨某工资及违法解除劳动合同赔偿金合计23263元；驳回杨某的其他诉讼请求。

劳务派遣用工需遵循“三性”原则，即用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。违反该“三性”原则所签订的或实际履行的劳务派遣合同均无效，应认定劳动者与实际用工单位之间存在劳动关系，由实际用工单位承担相应的用工主体责任。